پروژه کارآموزی معاملات کالی به کالی در تجارت بین الملل در تهران

مقدمه:

آنچه در این تحقیق مورد بررسی قرار گرفته است، معاملات کالی به کالی می‌باشد. با اینکه این معامله در واقع به سابقه تاریخی خود تکیه دارد و از منبع سرشار فقه نشأت گرفته است. اما آنچه که در دنیای امروز به دشواری می توان آن را نادیده گرفت پویایی و  تحول قانون حتی در مجموعه فقهی آن می باشد.

فقه اساساً پویا خلق شده است و اجتهاد نیز باید متحول باشد و از این روست که فقیه نیز در محدوده فقه سنتی و قدیم محصور نشده است و می تواند در پی راه‌حلی باشد که از احترام قانونگذار کاسته نشود و مانع پیشرفت حقوق نیز نشده، رعایت عدالت هم بشود.

آنچه در نزد فقها در مورد این معامله مشهور است نظریه بطلان این گونه معاملات است و مبنای استدلال ایشان غرری بودن این معاملات و نهی آن در نزد رسول خداست و یا استناد به روایت ابی‌طلحه ابن زید است که بیان داشته‌اند؛ قال رسول الله «لا یباع الدین بالدین» و اکثر قریب به اتفاق فقها بدون بیان استدلالی در این مورد نظر به بطلان بیع دین به دین داشته‌اند و اما گروهی بیع دین به دین را از بیع کالی به کالی مجزا ساخته‌اند؛ بدین صورت که بیع دین به دین مصداق بیعی است که ثمن و بیع قبل از عقد بیع به صورت دین و در ذمه باشد نه اینکه بعد از عقد بواسطه بیع به صورت دین درآید.

از طرفی ما در این مسأله با سکوت قانونگذار مواجه می‌شویم، در حالی که ظاهراً در مقام بیان نیز بوده‌اند، چنانکه در ماده 341 قانون مدنی اشعار می دارد؛

«بیع ممکن است مطلق باشد یا مشروط و نیز ممکن است که برای تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن اجلی قرار داده شود.»

در ثانی ما در مورد ابهام و سکوت قانونگذار اصل صحت قراردادها و ماده 10 قانون مدنی را داریم، در کنار ماده 223 که بیان می دارد:

«هر معامله که واقع شده باشد، محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود.»

و با در نظر گرفتن شیاع چنین معاملاتی در عرف، نشانه آن است که قانونگذار نمی‌خواسته مشکلاتی در دادوستدهای بازرگانی بوجود آورد.

علاوه بر مطالبی که در قانون وفقه جستجو شد در روابط معاملاتی بین‌المللی ما با صحت و اعتبار معاملات در حد وسیعی مواجه هستیم تا عدم صحت، چرا که اساساً قراردادهای بین‌المللی خود را مقید به قوانین داخلی محدود کشورها نمی‌کنند.

چنانچه در این تحقیق با نمونه‌هایی از قراردادی عملی در سطح بین‌المللی برخورد می کنیم که ساختمان حقوقی شبیه به معاملات کالی به کالی دارند و نه تنها اعتبار آنها قطعی و مسلم است حتی مجمع‌های بین‌المللی نیز بر اساس آنها عمل می نمایند.

این تحقیق شامل یک قسمت کلی است به نام کلیات که به بررسی کلی راجع به مفاهیم معامله کالی به کالی در سطح بین‌المللی پرداخته و شامل دو بخش است که بخش اول شامل بررسی فقهی و قانونی راجع به این مسئله است و بعد در قسمت دوم به بررسی آن در سطح بین‌المللی می پردازیم البته لازم به ذکر است، گرچه مفهوم این معامله دقیقاً با هیچ کدام از ساختارهای حقوقی در جامعه بین‌المللی تطابق ندارد ولی مانندهای فراوانی دارد که قابل بررسی و تطبیق است.

کلیات: مفهوم معامله کالی به کالی در تجارت بین‌المللی

اول: مفهوم معامله و بررسی بیع به عنوان یکی از مصادیق بارز آن

معامله کلمه‌ای است که در قوانین و نوشته‌های حقوقدانان ما به عنوان واژه مترادف «عقد» و «قرارداد» به کار رفته، گرچه برخی از حقوقدانان بین عقد و قرارداد تمایز قائلند، البته مواد 183 به بعد قانون مدنی با این تعبیر مخالف است.[1]

همچنین ماده 184 قانون مدنی بیان می دارد: «عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می شوند...».

در عبارت ماده بالا کلمه «معاملات» مرادف همان عقود است، در فقه و اصول «معامله» در قبال «عبادات» است و عبادت را عملی می دانند، که محتاج به قصد قربت است و در نتیجه «معامله عملی خواهد بود که محتاج به قصد قربت نباشد. معامله به این معنا شامل «عقود و ایقاعات و ضمانات» نیز می شود که در این صورت معامله در فقه، معنایی وسیع‌تر از معامله در اصطلاح حقوقی پیدا می کند. در اصطلاح حقوقی معامله با عقد فرقی ندارد.

برخی از حقوقدانان معتقدند که معامله مرادف با عقد است با این تفاوت که چهره و رنگ اقتصادی دارد و بعضی دیگر قائلند که «معامله» در معنای اخص به هر نوع رابطه حقوقی که موضوعش امور مالی باشد اطلاق می شود.

با توجه به مطالب یاد شده، مقصود ما از معامله در اینجا «عقد» یا «قراردادی» است که برای دو طرف ایجاد تعهد کند و به طور عمده برای انتقال اموال و در نتیجه انتقال مالکیت، منعقد شده و چهره اقتصادی داشته باشد که در این راستا ما «عقد بیع» که مهمترین عقد معوض می باشد را مورد کنکاش و تجزیه و تحلیل قرار می دهیم و مفهوم معامله کالی به کالی را بررسی خواهیم کرد.

بیع نیز، به خرید و فروش اطلاق می‌گردد و از مشتقات آن واژه بیعت و مبایعه به معنی هم پیمان شدن است که در آیات فراوان آمده است. در مورد تجارت و بیع، گروهی از مفسران گفته اند تجارت کسب مستمر است ولی بیع، دادوستد موقتی و محدود است،[2] اما نهایتاً باید گفت این دو را می توان، تحت یک عنوان مورد بررسی قرار داد.

دوم – مفهوم معامله تجاری بین‌المللی

از آنجا که قراردادهای تجاری اساس روابط بازرگانی بین‌المللی را تشکیل می دهند، اصولاً قراردادهای تجاری خصلتهای سوای از ویژگی‌های قراردادهای داخلی دارند. اولاً: طبیعت روابط تجاری ایجاب می‌کند که طرفین در تنظیم روابط موردنظر از ا ختیار نسبتاً کاملی برخوردار بوده و با اعمال اصل حاکمیت اراده، منظور خود را تأمین نمایند و ثانیاً: برای متعاملین بعضاً، لازم می شود که روابط معاملی خود را از حاکمیت مقررات تفسیری قانون صلاحیتدار رهایی بخشند و قیود و شرایطی سوای موارد مطروحه در قانون حاکم بر روابط تجاری ایجاد شده قائل شوند.

اگر بخواهیم قرارداد بین‌المللی را در یک عبارت خلاصه تعریف نماییم: «عبارت است از عقدی که جهت خرید یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال کالا و یا خدمات و غیره بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و یا سازمان دولتی در کشورهای مختلف منعقد می شود.» بنابراین موضوع قراردادهای بین‌المللی در تحلیل صحیح‌تر، عقود و معاملاتی است که تابع مقررات حقوق مدنی می شود.

سوم – مفهوم معامله کالی به کالی

معامله کالی به کالی در واقع به معامله‌ای گفته می شود که تأدیه مبیع و ثمن هر دو مدت‌دار باشد؛ در واقع می توان گفت «ترکیبی است از معامله نسیه و سلم و سلف» و یا به عبارتی دیگر عبارت است از بیعی که مبیع و ثمن آن کلی فی الذمه می باشد و برای تسلیم مبیع و همچنین تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد. در این مورد هم فرقی نمی‌کند که موعد مزبور کوتاه باشد یا دراز.

بخش اول: معاملات کالی به کالی در فقه و قانون مدنی

از آنجا که در بسیاری موارد، پیشینه تاریخی مواد قانون مدنی ما در فقه است لذا برای بررسی دقیق و اصولی یک موضوع در قانون مدتی لازم است، ابتدا سابقه فقهی آن بررسی شود و پس از باز کردن مسند و ریشه‌یابی آن در فقه به چگونگی آن در قانون مدنی پرداخته شود.

فصل اول – چگونگی معاملات کالی به کالی در فقه و قانون مدنی

چنانچه که فقها در کتب فقهی خود بیان داشته‌اند، معامله را به اعتبار موعد تسلیم بیع و تأدیه ثمن بر چهار قسم دانسته‌اند:

یک – بیع نقد: و آن عبارت است از بیعی که موعدی برای تسلیم مبیع و تأدیه ثمن در عقد قرار داده نشده باشد و در مورد اینکه مبیع عین خارجی باشد یا هر دو کلی تفاوتی در مسئله ندارد و به اعتبار اینکه ثمن باید نقد پرداخت شود، حال چه کلی و چه عین معین آن را نقد خوانده‌اند.

دو – بیع سلف یا سلم – و آن عبارت است از بیعی که مبیع آن کلی و در ذمه است و برای تسلیم آن موعدی در عقد مقرر شده باشد. در بیع مزبور ثمن می‌تواند عین خارجی و یا کلی باشد ولی آنچه فقها بر آن تأکید داشته‌اند این است که ثمن باید در مجلس عقد قبض شود یعنی به بایع تأدیه گردد.

سه – بیع نسیه: و آن عبارت است از بیعی که ثمن آن کلی و برای تأدیه آن مدتی معین شده باشد، در بیع نسیه ممکن است مبیع عین شخصی باشد و می تواند کلی فی الذمه باشد ولی در صورتی که کلی فی‌الذمه باشد برای تسلیم آن مدت معین نشود.[3]

چهار – بیع کالی به کالی – و آن عبارت است از بیعی که مبیع و ثمن آن کلی فی الذمه می باشد و برای تسلیم مبیع و همچنین تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد.

گفتار اول – تاریخچه بیع کالی به کالی در فقه و قانون مدنی

اصولاً بیع کالی به کالی در فقه شیعه ذکر نشده است، چرا که در منابع حدیثی که از آن نهی گردیده است به بیع دین به دین اشاره شده است و به نظر می رسد بر این اساس نیز فقها در کتب خود کمتر به این عنوان پرداخته‌اند و در موارد اندکی هم که در فقه شیعه بیان شده است از کتب اهل سنت به کتب شیعه انتقال یافته است و بیشتر فقهای سنی در این مطلبی بیان داشته‌اند تا فقهای شیعه.

به طور کلی ما در مورد بیع کالی به کالی ناگزیر هستیم که به مبحث بیع سلم و سلف در فقه مراجعه کنیم چرا که در آن قسمت با توضیحات بیشتری برخورد می کنیم. چنانچه در بیان شرایط صحت بیع سلم و سلف بیان شده است که باید قبض در مجلس عقد صورت گیرد والا این بیع، بیع کالی به کالی است و به جهت نهی نبی باطل است و دلایل دیگری که با بررسی دقیق متون به این نظر شایع می رسیم، که عقود عینی «عقدی است که برای تشکیل یا اعتبار آن تسلیم مورد معامله (قبض و اقباض) ضروری است.»[4] و چون بیع سلم نیز جزء عقود عینی است لذا برای صحت و تکمیل آن نیازمند به قبض هستیم.

مبحث اول: بیع سلم و چگونگی آن در قانون مدنی و ارتباط آن با معامله کالی به کالی

ابتدا به ذکر این نکته می پردازیم که موجل بودن بیع کلی فی الذمه باعث می شود که بیع از ماهیت ویژه‌ای برخوردار باشد به همین لحاظ مطالب زیر، در مورد این بیع مصداق می یابد:

الف: ویژگی‌های بیع کلی فی الذمه در صورت موجل بودن آن

1- هر گاه تسلیم مبیع موجل و مبیع کلی فی الذمه باشد این نوع بیع را بیع سلف یا سلم گویند.

2- مسلم فیه نیز (مبیع) غالباً در زمان حلول اجل وجود داشته باشد.[5]

3- ثمن قبل از تفرق به قبض بایع درآید، لازم به توضیح است گرچه قانون مدنی قبض را در بیع سلم و سلف شرط صحت آن قرار نداده است ولی دسته‌ای از حقوقدانان با تمسک به نظر بعضی از فقها و ماده 364 قانون مدنی، بیع صرف را به عنوان مثال در مورد بیعی که قبض شرط صحت در آن است بیان کرده و بیع سلم و سلف را نیز مصداقی از این نوع بیع دانسته و عقد سلم را بدون قبض در مجلس عقد تشکیل شده نمی‌دانند.

در مقابل بعضی از حقوقدانان بیان داشته اند که مقررات قانون مدنی دلالت بر بطلان بیع سلم و سلف در صورت عدم قبض فی‌المجلس ندارد و پیرو آن نیز بیع کالی به کالی صحیح است و به طور خلاصه به سه دلیل تمسک جسته‌اند.

1- ماده 10 قانون مدنی

2- اصل صحت، ماده 223 قانون مدنی

3- سکوت قانونگذار در مقام بیان

شاید تنها قرینه‌ای که در قانون مدنی بر بطلان بیع کالی به کالی می‌توان یافت «یا» مذکور در این عبارت ماده 341 است که بیان می‌دارد: «... ممکن است برای تسلیم قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن اجلی قرار داده شود.» زیرا اگر «یا» مزبور یا مانع‌الجمع تلقی شود مفاد عبارت مرقوم این خواهد شد که یا تسلیم مبیع می‌تواند موجل باشد و یا تأدیه ثمن ولی هر دو نمی تواند موجل باشد، که البته چنین برداشتی از ماده مزبور دور از ذهن و مشکل به نظر می رسد.

مبحث دوم – بررسی ماهیت قبض در بیع سلم و سلف:

الف – در تعریف و ماهیت و شرایط قبض

1) معنا و مفهوم قبض

واژه قبض لغتی عربی است که در لسان شرع (قرآن و معصومین) و مقررات موضوعه و حقوق ما آمده است و منشاء احکام و آثاری در روابط حقوقی افراد است.

اول: مفهوم لغوی قبض – در لغت به معنای گرفتن با دست، با همه کف دست. «قبض الید علی الشیء»

دوم – مفهوم فقهی قبض – امام خمینی (ره) در تألیف خود کتاب‌البیع[6] در این زمینه چنین می فرمایند: هر جا که در معاملات و ابواب فقهی صحبت از قبض شده منظور مراد معنی حقیقی و لغوی آن است.

سوم – مفهوم عرفی قبض – قانونگذار در تعریف و تحقق مفهوم قبض در ماده 367 قانون مدنی نظر به همان معنای عرفی داشته و قبض را استیلاء مشتری بر مبیع دانسته است، زیرا که قانونگذاران در معاملات علی‌القاعده ماهیت را از عرف می گیرند.

2) زمان اعتبار قبض

قبض در بعضی عقود، (همچنین قبض در حق انتفاع) وقف، هبه و صرف، شرط صحت عقد می باشد و انتقال مالکیت از آن زمان تحقق پیدا می نماید. منتها نکته‌ای که باید یادآور شد این است که در فقه امامیه[7] قبض باید در مجلس عقد پیش از جدایی طرفین انجام شود و در حکم مجلس عقد است «اصطحاب در مشیء» بدین معنا که اگر در مجلس عقد ثقابض صورت نگرفت و قبل از قبض متعاقدان یا وکلاء آنان که عقد را منعقد ساخته اند مجلس را ترک کردند با هم مصاحبت و همراه باشند تا قبض واقع شود یا مشتری به آنچه در ذمه بایع ثابت می شود راضی باشد (که در این معنایش مقبوض بودن مافی‌الذمه است).

با این توضیح، تعیین اجل برای تسلیم مبیع و جدا شدن خریدار و فروشنده پیش از قبض، بیع صرف را باطل می کند ولی قانون مدنی ان قید را بر ماده 364 نیفزوده و قبض را به طور مطلق شرط درستی عقد دانسته است. بعضی گفته‌اند،[8] حتی می توان از لحن این ماده استنباط کرد که تسلیم مبیع ممکن است مدتها پس از عقد انجام شود زیرا در پایان ماده آمده است که: «انتقال از حین حصول شرط است نه حین وقوع عقد.»

ب – اثر قبض در بیع سلف و سلم

1) آیا قبض شرط صحت بیع سلم است؟

اول – نظر دسته اول از فقها در این مورد:

در فقه دسته‌ای از فقها بدون اینکه وارد این بحث شوند صرفاً بیع سلف را جایز شمرده‌اند و در مورد شرایط آن و قبض بحثی به میان نیاورده‌اند.

دوم – نظر دسته دوم از فقها در این مورد:

اما دسته‌ای دیگر، به شرط لزوم قبض ثمن در بیع سلم اشاره و حتی نسبت به آن ادعای اجماع می کنند. به نمونه‌ای از آن می پردازیم.[9] «از شرایط صحت سلم آن است که ثمن (سرمایه) پیش از جدا شدن خریدار و فروشنده قبض شود و ابوحنیفه و شافعی نیز همین را گفته‌اند، مالک می‌گوید: اگر فروشنده و خریدار پیش از قبض ثمن از یکدیگر جدا شوند و تأخیر قبض را هم شرط نکرده باشند این جایز خواهد بود اگر هیچ زمان آن را قبض نکند، اما اگر تأخیر قبض را شرط کرده باشد، پس اگر آن یک یا دو روز باشد، جایز است و اگر بیشتر باشد جایز نیست. دلیل ما اجماع است، بر اینکه هر زمان ثمن قبض شد عقد صحیح است و دلیلی بر صحت آن قبل از قبض ثمن نداریم. پس آنچه گفتیم معتبر است.»

سوم – نظر دسته سوم از فقها در این مورد

و عده‌ای در این مورد حتی ادعای اجماع می کنند که هر زمان ثمن قبض شد، عقد صحیح است و اما آنچه که عمده دلیل و استدلال فقها در این مورد است؛ بطلان بیع سلم به جهت عدم قبض و منتهی شدن به بیع کالی به کالی و غرر می باشد، علامه حلی ششمین شرط از شرایط صحت بیع سلم را «قبض در مجلس عقد» بیان می کند و «عدم قبض» را موجب بطلان می داند که مستند گفته خود را اجماع فقها و همچنین تحقق عنوان بیع کالی به کالی و غرری بودن معامله قرار می دهد.

2) دلایل معتقدین به لزوم قبض ثمن در مجلس عقد در بیع سلم

اول – اجماع فقها

اجماع فی نفسه از منابع فقه امامیه محسوب نمی شود بلکه در صورتی که موافقت معصوم به نحوی با آن اثبات شده باشد دلیل محسوب می شود و علاوه بر آن فقهایی که به اجماع استناد کرده‌اند دلیلی بر آن خواه وجود روایتی از معصوم علیه‌السلام یا دلیل دیگری را مورد اشاره قرار نداده‌اند، بنابراین اجماع یک اجماع مستند است که اصولیون آن را فاقد ارزش می دانند.

دوم – یافتن مصداق بیع کالی به کالی

در بیع سلم، مبیع کلی فی ذمه است، اگر چنانچه ثمن کلی و در مجلس عقد هم به قبض در نیاید، مصداق بیع کالی به کالی خواهد بود و به این اساس، بیع کالی به کالی را تلویحاً باطل دانسته‌اند.

سوم – ایجاد غرر

عدم تسلیم ثمن در مجلس عقد، موجب «ایجاد غرر» در مسلم فیه (مبیع) می گردد. فلذا بیع سلم، باطل و بر این اساس معامله کالی به کالی نیز باطل است.

از نظر علامه حلی تنها دلیل سوم بر مبنای استدلال و استنباط واقع شده است. دلیل اول اجماعی است و دلیل دوم نیز چیزی را اثبات نمی‌کند.

گفتار دوم – بررسی چگونگی معاملات کالی به کالی (از جهت بطلان و صحت) در فقه و قانون مدنی